الفهرس 
تعريف العقد الإداري وعقد الفيديكيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 432 |  |  |
| | | from | 432 | | |
المستخلص
ملخص الدراسة باللغة العربية
يختلف خضوع العقود الإدارية لنظام قانوني عن العقود المدنية بهدف تحقيق المصلحة العامة، وبالتالي يستلزم ذلك الاعتراف للإدارة بسلطات وامتيازات في مواجهة المتعاقد معها وتخضع هذه العقود لرقابة القضاء الإداري وتشغل نظرية العقد الإداري مكاناً بارزًا من موضوعات القانون الإداري نظراً لاتجاه الدولة في جميع النواحي اقتصادية اجتماعية ثقافية، وترجع هذه النظرية إلى القضاء الإداري الفرنسي الذي يتزعهما لتحقيق التوازن بين المصلحة العامة ومصلحة المتعاقد مع الإدارة، ولازال تحديد معيار ذلك محل جدل ونقاش بين الفقه لتحديد المنازعات الإدارية، وتتمتع الإدارة في مجال العقود الإدارية بسلطات لا نظير لها في القانون الخاص، كحق تعديل العقد في جوانبه التي لها صله بالمرفق العام بسبب ظروف قامت بعد إبرام العقد، شريطة إلا يخل ذلك باقتصاديات العقد، وهذه السلطات لضمان حسن سير وانتظام المرفق العام ضرورة إقامة نوع من توازن بين مركز المتعاقد معها ومركز الإدارة القانوني، ولتحديد مضمون الالتزامات الواردة في العقد الإداري يتم البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين وهي متفرعة من مبدأ الرضائية، ويعد مبدأ تنفيذ العقد بحسن نية أصل عام من أصول القانون المدني والقانون الإداري، كما أن العقد الإداري لا يتناول أثرة إلا المتعاقدون، فيما عدا حالة الاشتراط لمصلحة الغير وهذا ما نص عليه القانون في كل من مصر والكويت.
يخول النظام القانوني للعقد الإداري الإدارة سلطات من شأنها التدخل في تنفيذ العقد بالإشراف والرقابة على التنفيذ أو تعديل أحكام، وهذه القاعدة من صميم نشاط الإدارة تحقيقا لمتطلبات تنظيم وسير المرافق العامة بلوغا للصالح العام، وينبني على ذلك تمتع الإدارة بامتيازات استغلالا لإدارة وسير المرافق العامة عن طريق الإشراف والتدخل والتعديل حسبما تمليه المصلحة العامة، ويستلزم ذلك قيام المتعاقد معها بتنفيذ التزامه الوارد بالعقد، ويقابل ذلك تدخل الإدارة بمراقبته للتحقق من سلامة التنفيذ، نتيجة لتضمين العقد شروطًا غير مألوفة واستثنائية في مجال روابط القانون الخاص.
وتباشر الإدارة أعمالها بإرادتها المنفردة بمقتضى القوانين واللوائح، أو بالاتفاق مع آخرين لأحداث أثر قانوني معين عن طريق إبرام العقود الإدارية التي تخضع لقواعد القانون الإداري، وتزداد أهمية هذه العقود مع زيادة مسئولية الدولة لتحقيق التنمية الاجتماعية الاقتصادية وإنشاء مزيد من المنشآت، لالتزامها بتسيير المرافق العامة وتنظيمها، الأمر الذي جعل المصلحة العامة تعلو دائماً على المصلحة الخاصة، وأبرز هذه السلطات سلطتها في تعديل شروط العقود الإدارية بالزيادة أو النقصان أثناء تنفيذ العقد، وتحتل عقود الأشغال العامة بمكانة خاصة بين العقود الإدارية حيث تعد أداة رئيسة لتنفيذ السياسة الاقتصادية للحكومات بسبب ضخامة الأموال التي تتفق على موضوعاتها.
من المسلم به أن سلطة الإدارة في تعديل شروط العقود الإدارية موجودة بحكم اللزوم حتى ولو لم ينص عليها في العقد أو الشروط الملحقة به، وهذه السلطة ليست مطلقة على اعتبار أن إطلاق هذه السلطة يخالف اعتبارات العدالة والمشروعية، وبالتالي لابد من وجود قيود أو شروط للحد من هذه السلطة حتى يمكن منع تعسف أو انحراف هذه السلطة خشية استعمالها بما يضر المتعاقد معها، فالعقد الإداري كوسيلة تستخدمها الإدارة لتنفيذ مشروعاتها وتسيير مرافقها العامة- بهدف تحقيق النفع العام- يكون له الأثر في تكييف وضع المتعاقد مع الإدارة، ويظهر هذا الأثر واضح في الأسس التي تحكم التزامات المتعاقد معها بالتنفيذ وفقا للشروط المحددة بالعقد، وما يتبعه من كراسات الشروط، والالتزام بحسن النية ومراعاة الدقة والعناية، واحترام المدة المحددة للوفاء بالتزاماته.
ومن أهم حقوق الإدارة حقها في تعديل العقد بسلطتها المنفردة سواء بإنقاص مدته أو زيادتها في حدود معينة، وبشرط التعديل في إطار المشروعية ، وأن يكون التعديل لتحقيق المصلحة العامة، وألا يؤدي هذا التعديل إلى قلب اقتصاديات العقد، نظراً لخطورة سلطة الإدارة في التعديل الانفرادي لشروط عقودها الإدارية، وللحد من هذه السلطة توجد وسائل وضوابط لهذه السلطة حتى يتم تلافي الآثار المترتبة على إصدار الإدارة بما لها من سلطة أوامر تغييرية أثناء التنفيذ.
ويختلف العقد الإداري عن عقد الفيديك خاصة مع تطور الفكر القانوني وظهور وسائل جديدة لتفادي اللجوء إلى القضاء مثال التحكيم، لذلك تقوم بعض اتفاقات المهنة واتحادات المهن بوضع نماذج لعقد الفيديك كالاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين، وقد نظم القانون المصري والكويتي ذلك وفي إطار من النماذج التي وضعتها الثقافات المهنية العالمية مما أضفى على عقد الفيديك صفة دولية ممثلة في الطرف الثاني للعقد بإضافة بعض الشروط الاستثنائية على عقد الفيديك ليتلاءم مع العمليات محل العقد.
ويتم الاستعانة بعقود نموذجية ”صيغ معدة مسبقاً مدروسة بواسطة متخصصين وفنيين ومهندسين واقتصاديين”، بهدف إنشاء تنظيم ذاتي يستمد قوته من نصوص العقد ذاته، وتستطيع الإدارة في مرحلة تحرير العقد إضافة شروط لهذا العقد، ولها أيضاً أن تحذف ما يعطي امتيازات استثنائية في مواجهه المتعاقد معها، وبالتالي تمتلك الإدارة إصدار تعليمات أو أوامر مصلحية للمقاول في أي وقت أثناء التنفيذ بهدف الوصول إلى التنفيذ الأمثل للأشغال (إحداث تعديلات وتغييرات معينة على حجم أو شغل أو نوعية الأعمال محل العقد)، ويتم الاستناد في كثير من الأحيان إلى شروط نموذجية في مجال الإنشاءات خاصة التي تمولها جهات تمويلية دولية وتعد عقود الفيديك النموذجية أهم صور عقود الإنشاءات النموذجية وأكثرها شيوعًا، على صعيد التطبيق العملي، نظراً لمرونتها وإمكانية تعديل شروطها بالحذف أو بالإضافة، كما أن تنفيذها يقترن عادة بقيام الإدارة المتعاقدة بإدخال تغييرات على الأعمال محل العقد.
وتحتل عقود الإشغال العامة مكان الصدارة ضمن العقود الإدارية التي تبرمها الدولة عن طريق التمويل من ميزانيتها أو الشراكة مع القطاع الخاص أو الاستثمارات الأجنبية، لأنها تتعلق بالبنية الأساسية للدولة وتنظيم المرافق العامة، ويلتزم المقاول بتنفيذ الأشغال المتفق عليها وفقا لشروط العقد وتملك الإدارة سلطة تعديل التزاماتها التعاقدية المنصوص عليها بإرادتها المنفردة مراعاة للمصلحة العامة، فلها توجيه أوامر تغيير إلى المقاول أثناء التنفيذ في حدود معينة وبضوابط محددة حتى تواجه ما قد يحدث من متغيرات وتطورات متلاحقة تؤثر على احتياجات المرفق العام، ولأهمية الاحتياجات ودورها المؤثر في هذا المجال فقد حرص القضاء الإداري على وضع تعريف لهذا النوع من العقود، وتناوله الفقهاء بالشرح والتحليل واجتهدا في تعريفه، ويستفاد من ذلك ضرورة توافر ثلاثة عناصر أساسية في عقد الأشغال العامة: لزوم تعلقه بعقار، أن يتم لحساب شخص عام، بغرض تحقيق نفع عام، وعقد الأشغال العامة من العقود الرضائية، والمعاوضة، ملزم للجانبين، ومن العقود المسماة، ولا يخضع عقد الأشغال العامة لأحكام القانون المدني إلا في الحدود التي لا تتعارض فيها مع قواعد القانون العام.
والأوامر المصلحية هي في حقيقتها أوامر تغيير، بهدف تحقيق المصلحة العامة باستيفاء احتياجات ومتطلبات المرفق العام، وهي عبارة عن عقود يتم إبرامها بغرض تنفيذ عملية أو مجموعة عمليات، المرتبطة أو التي تعتمد على بعضها البعض من حيث التصميم أو التقنية أو الوظائف أو القرض أو الاستخدام النهائي، وعادة ما تثير هذه العقود خلافات أثناء التنفيذ تتعلق بالتغييرات التي يحق لرب العمل (شخص معنوي أو شخص طبيعي) أن يأمر المقاول المتعاقد مع الإدارة بأدائها (توجيه أوامر تغيير)، نظرا لأن هذه العقود تتطلب فترة طويلة من الزمن لتنفيذها لطبيعة الأعمال التي تفرض على المتعاقدين إحداث تغييرات للوصول للتنفيذ الأمثل لهذه الأعمال، فقد يقوم رب العمل بتوجيه أوامر تغييرية لتعديل حجم أو كمية الأعمال أو جزء منها، أو لتعديل المقاييس والنسب المتفق عليها، لان هذه العقود تتأثر بالمتغيرات المستمرة حسب رغبات واحتياجات رب العمل الغير متناهية، وبالتالي لا يمكن حرمان الإدارة (رب العمل) بما لها من سلطة تعديل العقد الإداري بإرادتها المنفردة من الحق في إدخال تغييرات على الأعمال للوصول إلى التنفيذ الأمثل لهذه الأعمال، وفي مقابل هذه التغييرات يستحق المقاول إضافة مدة إلى الوقت المحدد للتنفيذ، وزيادة في قيمة العقد مقابل التكاليف للأعمال الإضافية ، وهامش الربح.
ويتضمن العقد بين المقاول وصاحب العمل ضرورة تنفيذ كل منهما التزاماتهما كما هو مبين ببنوده، وأعمال البناء والتشييد لا تكتمل بصورة جيدة إلا بإجراء بعض التغيرات على ما تم الاتفاق عليه، لتلافي بعض الأخطاء أو النقص في التصميم أو إضافة بعض الأعمال المستجدة التي تحقق مصلحة البناء وتكفل تنفيذ المشروع.
وتتعدد أسباب الأوامر التغييرية نتيجة لكثرة العوامل التي تغير من واقع المشروع حال تنفيذه عما سبق التخطيط له وقت التعاقد، فقد تصدر أوامر التغيير وفقاً لأسباب ناتجة عن نقص الدراسة والتخطيط، أو نتيجة لتدخل الجهة المالكة (رب العمل)، أو نتيجة للجهة المشرفة على التنفيذ (المهندس الاستشاري)، أو نتيجة الجهة المنفذة اقتراح المقاول، أو نتيجة تنفيذ ظروف الموقع وشروطه، وقد سبق وأن أوضحنا الهدف من الأوامر التغييرية أثناء التنفيذ هو إدراك المخاطر التي قد يتعرض لها المشروع بعد توقيع الطرفين على العقد نظراً لأن عقود الإنشاءات قد تمتد إلى فترات تتغير فيها الظروف، وقد تظهر ظروف طارئة يجب التدخل لمعالجتها، وقد يتطلب إنجاز المشروع انتقال مستلزمات الإنشاء من معدات ومواد وخدمات عبر حدود الدول، الأمر الذي آثار جدلاً حول الصفة الدولية لهذه العقود، وتحديد الصفة الدولية لازم الأهمية من الناحية العملية لحل مشكلة تنازع القوانين، وضرورة اختيار القانون الواجب التطبيق، لذلك تلعب إرادة المتعاقدين دورًا أساسيًا في المجال الدولي ينعكس على شروط التعاقد وتعتبر عقود الفيديك من أهم العقود في العصر الحديث لأهميتها الكبيرة في المعاملات الاقتصادية المحلية والدولية، وهي صورة جديدة من العقود الإدارية، وهو أمر فرضه الواقع مثل عقد الاستشارة الهندسية، وعقود البناء والتشغيل الحديثة الاخري، وبالتالي فإن الآثار القانونية المترتبة على أوامر التغيير تعد من أهم وأخطر الموضوعات المرتبطة بموضوع هذا البحث سواء صدرت هذه الأوامر من الإدارة أو المهندس المعين من قبل رب العمل، أو استجابة لاقتراح المقاول، أو امتناعه عن تنفيذ هذه التغيرات، فالأصل أن هذه الأوامر تُعد سبباً للتعجيل في إنجاز الأشغال أو تخفيض التكاليف، أو قد يترتب عليها زيادة في التكاليف (المباشرة وغير المباشرة) أو تعيق العمل أو تأخر العمل في المشروع لذلك يُعد هذا النمط عرفاً تجارياً له أهميته في هذا الخصوص.
والأصل أن يلتزم كلا من صاحب العمل والمقاول بتنفيذ التزاماتهما التي تضمنها العقد، وقد لا تكتمل أعمال البناء والتشييد بطريقة صحيحة ومرضية مما يستوجب إجراء بعض التعديلات على ما تم الاتفاق عليه لتلافي خطأ، أو نقص في التصميم، أو إضافة بعض الأعمال المستجدة التي تحقق مصلحة للبناء، وتكفل تنفيذ المشروع بصورة جيدة، أو لتلافي بعض المخاطر التي قد تؤثر على سلامة البناء أو تهدف لتزويده بتجهيزات الحماية من الحماية أو توسعته، وقد صار هذا النمط عرفاً تجارياً مقبولاً في عقود المقاولات، لكن يجب أن يتم ذلك بقيود وشروط يتعين على الإدارة أو رب العمل الالتزام بها عند تعديل العقود من خلال أوامر التغيير وذلك للتوفيق بين المصالح المتعارضة لكل من رب العمل والمقاول المتعاقد معه، وحتى يلحق الضرر بمصالح المتعاقد الآخر دون وجه حق، لأن هذا الحق وتعديله أمر طبيعي، ولا يوجد حق مطلق لا يرد عليه تنظيم، ويخول النظام القانوني للعقد الإداري الإدارة سلطات من شأنها أن تتدخل في تنفيذ العقد بالإشراف والرقابة أو تعديل أحكامه، وهذه السلطة نابعة من صميم نشاط الإدارة الذي يقتضي الاعتراف لها بهذه السلطات تحقيقًا لمتطلبات تنظيم وسير المرافق العامة حتى تبلغ إشباع حاجات الجمهور والصالح العام.
تمتع الإدارة حيال عقود الفيديك والأشغال العامة بوضع خاص؛ حيث تمتع بسلطات استثنائية غير مألوفة؛ ومن أبرز هذه السلطات سلطتها في تعديل شروط العقد المتفق عليها تحقيقا للصالح العام، وتجيز هذه الشروط للمهندس الاستشاري بإصدار أوامر تغييرية لكثرة المطالبات العقدية ومتى يقترن بها من منازعات، كما يقتصر دور المقاول (المتعاقد مع الإدارة) علي التعاون معها بالتنفيذ، وله في ظل ظروف معينة مطالبة الإدارة بدفع مبالغ إضافية، أو تمديد وقت التنفيذ أو الأمرين معا، وتصدر هذه الأوامر كتابة كاصل عام، ولا يلتزم بصيغة معينة ممن يملك سلطة إصدارها، مع ضرورة توافر الشروط الشكلية والموضوعية في هذه الأوامر، والتزام من يصدرها بالقيود والضوابط حتى نصل إلى تحقيق الصالح العام، وهو الهدف الأسمي من تدخل الإدارة بالأوامر التغييرية لتعديل بعض الشروط العقدية، تحقيقاً للمنفعة العامة.
يخول النظام القانوني للعقد الإداري الإدارة سلطات من شأنها التدخل في تنفيذ العقد بالإشراف والرقابة على التنفيذ أو تعديل أحكام، وهذه القاعدة من صميم نشاط الإدارة تحقيقًا لمتطلبات تنظيم وسير المرافق العامة بلوغا للصالح العام.وبنبي علي ذلك تمتع الإدارة بامتيازات استغلالا لإدارة وسير المرافق العامة عن طريق الإشراف والتدخل والتعديل حسبما تمليه المصلحة العامة، ويستلزم ذلك قيام المتعاقد معها بتنفيذ التزامه الوارد بالعقد، ويقابل ذلك تدخل الإدارة بمراقبته للتحقق من سلامة التنفيذ، نتيجة لتضمين العقد شروطا غير مألوفة واستثنائية في مجال روابط القانون الخاص، كما تضمنت عقود الفيديك في طباعتها المختلفة على ضرورة وجود وسائل وضوابط في إصدار الأوامر التغييرية بما يضمن حماية حقوق كل من الإدارة (صاحب العمل) والمقاول، لإعادة التوازن المالي للعقد، كما تضمنت العلاقة بين الإدارة صاحبة الشأن لعقود المرافق العامة حتى تترتب الآثار المبتغاة من وراء العقد من ضرورة قيام المتعاقد معها بالتراماته حتى لا يتأخر التنفيذ ، وبما يؤدي إلى الإسراع في التنفيذ الكامل لبنود العقد.